Cita: MJ-DOC-7332-AR | MJD7332

Sumario:

I. Introducción. II. El administrador. III. ¿Quiénes pueden ser administradores? IV. La formalidad de la designación. V. Derechos y obligaciones del administrador. VI. La relación del administrador con la asamblea. VII. La obligación de guarda de la documentación consorcial. VIII. Conclusión.

Doctrina:

Por Carlos A Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del Título V, instituye una nueva regulación de la propiedad horizontal (en reemplazo de la Ley 13.512 ), en la cual nos encontramos con un:

a) Capítulo 1, sobre principios generales (concepto, constitución, unidad funcional, cosas y partes comunes, cosas y partes propias). En el art. 2044 , define lo que constituye para el Código un consorcio («El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio») y a continuación establece algunas características:

– Tiene su domicilio en el inmueble.

– Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador.

– La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal: sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario. Entendemos que también es por destrucción total del edificio que es el sustento de la propiedad horizontal y del consorcio; así por ejemplo, por terremoto, ya que aun cuando se construya nuevamente se tratará de otro diferente, etc.

b) Capítulo 2, que establece las facultades, obligaciones y prohibiciones de los copropietarios (el Código dice a nuestro entender erróneamente «propietarios»), gastos y contribuciones.

c) Capítulo 3, que regula las modificaciones en cosas y partes comunes (mejora, reparaciones urgentes, grave deterioro o destrucción del edificio).

d) Capítulo 4, sobre lo atinente al reglamento de propiedad horizontal y especialmente: designación, facultades y obligaciones especiales del administrador; plazo de ejercicio de la función de administrador; fijación del ejercicio financiero del consorcio; facultades especiales del consejo de propietarios.

e) Capítulo 5, establece lo atinente a las asambleas (facultades, convocatoria y quórum, mayorías, actas, asamblea judicial).

f) Capítulo 6, prevé atribuciones de la asamblea.

g) Capítulo 8, sobre subconsorcios.

h) Capítulo 9, fija las infracciones.

i) Capítulo 10, sobre prehorizontalidad. Por último, el art. 2072 , establece:«Están excluidos los contratos siguientes:

»a) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas;

»b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado;

»c) los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin».

Es nuestra intención en este artículo realizar algunas apreciaciones sobre el administrador, siempre sosteniendo como premisa que el Código Civil y Comercial de la Nación no es de orden público y solo contiene normas supletorias, complementarias e indisponibles (1).

II. EL ADMINISTRADOR

En el Capítulo 7 se establece, en el art. 2065 : «Representación legal. El administrador es representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario [en realidad, es un copropietario] o un tercero, persona humana o jurídica». La designación de un administrador es una norma indisponible (ya que como persona jurídica debe tener un representante legal) y complementaria, pues se establece de modo ejemplificativo en quién puede recaer, con lo cual hay que realizar algunas aclaraciones que nos parecen fundamentales (2).

III. ¿QUIÉNES PUEDEN SER ADMINISTRADORES?

Como hemos señalado precedentemente, el Código Civil y Comercial de la Nación exige (indisponibilidad) la designación de un administrador para ser el representante de la persona jurídica consorcio, pero en forma ejemplificativa (norma complementaria y supletoria) asume diferentes supuestos a los solos efectos de establecer las posibilidades y las derivaciones que ello implica desde su regulación, sin prejuicio de que en cada enunciación de la norma puede existir una variedad de supuestos.

1.Copropietario honorariamente

Si se tratare de un consorcista / copropietario o un conjunto de ellos y lo realizan honorariamente, serán regulados por las disposiciones de este título y las del mandato, como contrato gratuito (3).

Si bien esta relación la encuadramos de esta forma, entendemos que en cuanto a las obligaciones emergentes hacia el consorcio son las mismas que las de los administradores que lo ejercen en forma onerosa, que enunciaremos seguidamente (4).

2. Copropietario o terceros onerosamente

Si se tratare de un copropietario o un conjunto y lo realizan onerosamente, no habría diferencia con terceros (un tercero: persona humana o jurídica), en cuyo caso sostenemos que se le aplica la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor, por tratarse de un servicio y no estar excluido por el art. 2 de la citada ley.

Incluso sustentamos esta postura en el caso de que un tercero sea un profesional (por ejemplo, abogado, contador, etc.), pues no se trata de un ejercicio profesional liberal -como indica el art. 2 de la Ley 26.361-, sino de la organización de un servicio (contratación de servicios; compra de elementos, etc.), ya que los derechos y especialmente las obligaciones relativas al (hacia el) consorcio, exceden el ejercicio de la profesión liberal (o privada), como reza el citado art.2 de la Ley 26.361.

Esto significa que respecto de los consorcistas, además de las obligaciones establecidas en este capítulo, cuando sean normas indisponibles -la representación legal del consorcio-, rigen las obligaciones de la Ley 26.361, que es de orden público e inderogable (5) por este Código Civil y Comercial de las Nación, con lo cual sus derechos, obligaciones y demás circunstancias atinentes a su rol y funciones, se rigen supletoriamente por las reglas del mandato.

En cuanto a los reclamos de los consorcistas al administrador van a ser regidos por un doble régimen:

a) Hasta la suma que se determine por la multiplicación de 55 salarios mínimos vitales y móviles, será de competencia la nueva Justicia del Consumo (Ley 26.993 ), con conciliación obligatoria. Esto es en el ámbito nacional; habrá que ver cuando las provincias se adhieran y / o establezcan fueros similares (6).

b) Por sobre ese importe, será la Justicia Nacional en lo Civil (CABA) y en cada jurisdicción como esté organizada la competencia.

IV. LA FORMALIDAD DE LA DESIGNACIÓN

Luego, en el art. 2066 , se determina la forma de su designación y remoción. El administrador es designado:

a) En el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella.

b) La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa días de cumplidos los dos años del otorgamiento del reglamento o

c) del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero.

d) Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresión de causa.

V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR

1. Ley 26.361 de Derechos del Consumidor

En primer lugar, por ser de orden público, las obligaciones emergentes de la Ley 26.361:

a) información (art. 4), que es una de las más esenciales (7);

b) seguridad (art.5), de los consorcistas y del edificio (8);

c) trato digo y equitativo e inejecución de prácticas abusivas (9);

d) no incorporación de cláusulas abusivas al contrato, que es de adhesión (art. 37 );

e) presunción a favor del consumidor (art. 3 ) y obligación del proveedor (art. 53 ), etc.

2. Las normas del Código Civil y Comercial de la Nación

En el art. 2067 , se establece que el administrador tiene los derechos y obligaciones:

a) impuestos por la ley (10);

b) el reglamento y

c) la asamblea de propietarios.

En especial, debe (en realidad se trata de un lenguaje deficiente; se trata de obligaciones legales): (11)

a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día;

b) ejecutar las decisiones de la asamblea.

En lo atinente a la convocatoria, debemos señalar que se trata de dos tipos de asambleas: la ordinaria y la extraordinaria.

En cuanto a la convocatoria, dispone el art. 2059 que los propietarios deben ser convocados a la asamblea:

a) en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal;

b) con transcripción del orden del día:

i) el que debe redactarse en forma precisa y completa;

ii) es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.

En cuanto a los puntos b y b) i), deben completarse con el art. 4 de la Ley 26.361, en lo atinente al lenguaje y precisión de la información (12).

VI. LA RELACIÓN DEL ADMINISTRADOR CON LA ASAMBLEA

En la relación del administrador con la asamblea determina el art.2058 :

«Facultades de la asamblea.

»La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:

»a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal;

»b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;

»c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio; …».

Es necesario realizar algunas precisiones. El inc. b trata de dos supues tos diferentes.

La primera parte alude al administrador cuando somete cuestiones a la asamblea, las cuales son de dos tipos:

a) aquellas que no puede resolver por sí y la regulación así lo establece (utilización del fondo de reserva) o (podría disponerse otra modalidad por ejemplo, que hasta determinado monto y ante casos de urgencia, pueda disponer sin requerir la autorización de la asamblea y con cargo de rendir cuentas, etc.)

b) cuando este considera que debe solicitar la autorización de la asamblea aun cunado no sea un requisito imprescindible, pero por la envergadura de la decisión él lo considera necesario.

La segunda parte, con un redacción defectuosa, consideramos que se refiere a cuestiones relacionadas con la administración (y el consejo, y no generales) que ante la omisión o en contradicción con el administrador, un número determinado de consorcistas (representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas) decide someter cuestiones a la asamblea (remoción del administrador o pedido de explicaciones) y la reparación de los daños (13).

Entendemos que el punto c) («las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio») se trata de una norma complementaria, conforme al art. 2067, ya que el reglamento podría dispone que el administrador por sí pueda nombrar y despedir personal (en cuyo caso es una norma también supletoria).

VII.LA OBLIGACIÓN DE GUARDA DE LA DOCUMENTACIÓN CONSORCIAL

Una cuestión sumamente trascendente como obligación del administrador es la documentación consorcial. Así, el art. 2062 dispone:

«Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios».

El administrador es el custodio, garante de la confección y guarda de los libros consorciales, aplicándose en este caso las normas del depósito necesario (llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local). También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones.

En cuanto al libro de asamblea, dispone el mismo artículo:

«Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el administrador con las firmas originales registradas.

»Las actas deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por los propietarios; éstas deben contener el resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas».

Se trata de una doble obligación del administrador:

a) La primera, controlar que se cumpla con precisión el primer párrafo de la norma («Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como constancia de su asistencia….»).

b) La segunda, en cuanto a las constancia que debe dejar -como obligación de validez de las actas de asamblea- de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas.

En cuanto al inc. c del art. 2067 («atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales»), se trata de tres cuestiones diferentes:

a) La primera -los actos de conservación de la propiedad y sus accesorios comunes-, que se regirá por la obligación de actos de conservación (14), que es una obligación de resultado, con responsabilidad objetiva.

b) La segunda -lo atinente a la obligación de seguridad-, complementada por el art. 5 de la Ley 26.361 y las normas específicas; así, por ejemplo, ascensores, bomberos, etc.

c) La tercera, que se complementa con la segunda: el cumplimiento de las normas nacionales, provinciales y municipales atinentes a la seguridad edilicia y de sus ocupantes (art. 42 de la CN y art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En cuanto al inc. d del art. 2067 («practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios»), realmente la metodología legislativa no ha sido la adecuada. Se trata de dos cuestiones diferentes:a) «Practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerla», es decir que se trata de una función propia y de carácter regular mensual -ordinaria- para la conservación de los servicios y la normalidad el consorcio.

b) La segunda parte se trata de una situación extraordinaria («Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios»), se trata de una disposición especial y extraordinaria de disposición de fondos de reserva o de constitución urgente de fondos de reserva, que debe requerir la autorización del consejo (sin perjuicio de lo expresado precedentemente respecto a la autonomía de la voluntad consorcial).

En cuanto al inc. e («rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal»), se ha perdido un oportunidad inmejorable para establecer la suscripción de balances anuales por un auditor contable externo, lo que otorga al consorcio una seguridad y que debió establecerse como obligación del administrador al presentar a la asamblea las cuentas anuales. Además, las cuentas deben rendirse de forma documentada, es decir, con los respaldos de los comprobantes en legal forma.

En cuanto al inc. f («nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto») y al inc. g («cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria»), hemos aludido en parte en cuanto a la designación y remoción del personal.

El inc. g complementa las obligaciones esenciales en cuanto a la legalidad del personal, el cual es el administrador, agente de retención en representación del consorcio, de esas imposiciones legales, por lo cual tiene responsabilidad objetiva -desde lo patrimonial- y, además, puede quedar incurso en delitos penales de retención y defraudación al consorcio y los empleados.

En lo atinente a la complementación de la obligación de prevención (art. 1710 del CCivCom) y seguridad, establece el inc.h del art. 2067: «mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir». Se trata de dos cuestiones diferentes: la primera parte, del seguro obligatorio y la segunda, de seguros voluntarios que la asamblea desee incorporar.

En cuanto al inc. j del art. 2067 («en caso de renuncia o remoción, dentro de los quince días hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas»), se trata de una obligación importante porque hace a la continuidad de las relaciones consorciales. Lamentablemente, no posee sanciones específicas, por lo cual se regirá por la responsabilidad objetiva en materia de daños y de retención indebida en el ámbito penal.

En cuanto al inc. k del art 2067 («notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio»), consideramos demasiado exiguo el plazo establecido y puede suplirse -ya que no se establece con precisión- con notificaciones colectivas en partes visibles del edificio.

La obligación del inc. l («a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres días hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes»), hace a la disponibilidad el inmueble en parte privada e información que deba brindarse a terceros, particulares, organismos administrativos o judicial.

Por último, el inc. m («representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal»), se trata de la representación propia del consorcio como persona jurídica.

VIII.CONCLUSIÓN

Como podemos constatar, la regulación ha sido interesante, con lenguajes equívocos (como todo el CCivCom), y esquiva de algunos temas centrales como la certificación por contador de los balances anuales. Pero, fundamentalmente, sostenemos que la aplicación de la Ley 26.361 es indisponible (15) y las normas del CCivCom, salvo por ejemplo, la de representación legal por el administrador, son supletorias y complementarias, que pueden ser variadas por la autonomía de la voluntad de la asamblea soberana en las decisiones.

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(1) La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, mediante la Ley 26.994 , no es de orden público. Dicho Código posee normas indisponibles, supletorias y complementarias d e la autonomía de la voluntad, al igual que el Código Civil y el Código de Comercio derogados. Consultar LARENZ, Kart: Metodología de la ciencia del derecho, Cap. II («La doctrina de la norma jurídica»), Ed. Ariel, Barcelona, 1980, p. 242.

(2) Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 148 , 158, 159, 160 y 1763 .

(3) Código Civil y Comercial de la Nación: arts. 1319, 1320 , 967 y 9 , etc.

(4) La jurisprudencia inglesa y norteamericana utilizan, para el abuso en el ejercicio de los derechos, estándares. En Inglaterra, los derechos han de ejercerse en función a sus fines económico-sociales, a todo ello coadyuvan los estándares y las directrices jurídicas que configuran la jurisprudencia en este último ámbito como en el del «restraint of trade». En el derecho norteamericano también la jurisprudencia nos habla de estándares jurídicos, al ceñir los derechos individuales a exigencias sociales, como está de manifiesto en estos términos: «reasonably», «materially», «honestly», etc. Consultar RUBINSTEIN, Ronald: Iniciación al Derecho Inglés, Ed. Bosch, Barcelona 1956; FARNSWORTH, E. A.: Introducción al sistema legal de los Estados Unidos, Ed. Zavalia, Bs.As, 1990.

(5) En este último aspecto cabe señalar con especial énfasis la Declaración de Principios Sociales de América; la Carta Interamericana de Garantías Sociales y los arts. 23 y 29 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948), Art. II, que establece: «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra»; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica , 22/11/69) «… Art. 1: Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de posición económica» y Quinto: Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San José de Costa Rica, San Salvador 17/11/88) «… Art. 3° Los Estados parte en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, establece el principio de porgresividad de los derechos y la no regresividad de los ya adquiridos».

(6) WEINGARTEN – GHERSI (dir.es): Derecho de los consumidores, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2015.

(7) Ley 26.361. El art. 4 expresa: «Información. El proveedor esta obligado a suministrar al consumidor [usuario] en forma cierta, clara y detallada las características esenciales de servicios».

(8) Art. 42 de la Constitución Nacional y art. 5 de la Ley 26.361 (que los bienes y servicios deben ser suministrados en forma que no presenten peligro para la salud o integridad física de los usuarios – consorcistas).

(9) Ley 26.361, en el art. 8 bis : «Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias». «La lesión al interés de consumidor puede surgir no sólo de una cláusula contractual, sino también de un modo de aplicación de ésta o de conductas no descriptas en el contrato pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas, siendo que las partes deben dar un caudal de información tal que el contratante pueda obtener los fines esperados con la ejecución del contrato» (Cámara 1.a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, 30/07/2009, «Ortiz Ramona y Humberto J. Rodríguez c/ Cerro Nevado Aut. S.A. y Surcred S. A.»).

(10) Nacionales, provinciales y municipales, previsionales, impositivas, etc.

(11) Consultar BOURDIEU, Pierre: La eficacia simbólica, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2009.

(12) Para que se configure una infracción al deber de información establecido en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor , en principio, no se requiere la verificación de la existencia de un daño concreto en los derechos del consumidor, sino la posibilidad de existencia de tal daño, al imponer una conducta objetiva que debe ser respetada (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala contenciosoadministrativa, 05/11/2013, «Banco Roela S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción – recurso de apelación», MJJ84134 ).

(13) WEINGARTEN, Celia: Manual de Derecho de daños, 2da. edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2015.

(14) Código Civil y Comercial de la Nación: arts. 225, 226, 227 , 229, 230 y 238 .

(15) Ley 26.361, art. 65 , de orden público.